제2절 소송비용의 담보제공의무
1. 담보제공을 명하여야 할 경우
원고가 대한민국에 주소·사무소와 영업소를 두지 아니한 경우, 또는 담보가 부족한 경우에는
법원은 피고의 신청에 따라 원고에게 소송비용에 대한 담보를 제공하도록 명하여야 한다(민소 117조 1항). 원고의 국적은 묻지 않는다.
원고의 보조참가인도 참가로 인하여 생길 비용에 관하여는 원고와 마찬가지로 취급한다. 원고와
같은 지위에 있게 되는 독립당사자참가, 원고측 공동소송참가, 원고측 승계참가의 경우에도 참가인에게 소송비용에 관한 담보제공의무가 있다. 피고가
반소원고로 되는 경우에도 반소로 생길 소송비용에 관하여 담보제공의무가 있지만, 상소를 제기한 사람은 '원고'가 아니므로 소송비용에 관한
담보제공의무가 없다.
소송비용의 담보제공의무는 원칙적으로 판결절차에 적용되는 것이고 결정절차에는 적용이 없다.
결정절차에서는 담보제공의 신청을 할 기회가 없는 경우가 많고 가령 임의적 변론이나 심문 등이 있다고 하더라도 심리가 단시간 안에 끝나는 것이
보통이며 담보를 요구할 만큼 비용을 들일 일도 없기 때문이다. 그러나 예외적으로 보전절차에서도 변론이나
심문을 거쳐 장시간 심리하거나, 감정 등이 필요하여 상당한 소송비용이 소요되리라고 예상되는
사건과 같은 경우에는 보전처분의 신청인에게 소송비용의 담보제공의무가 적용된다고 보아야 할 것이다.
'담보가 부족한 경우'라 함은 상소의 제기나 소의 확장 등으로 소송 비용이 추가로 소요될 것이
예상되는 경우 등 소송의 진행과정에서 제공된 담보가 충분하지 않게 된 경우를 말한다(대법원 1996. 5. 9.자 96마299 결정).
청구의 일부에 대하여 다툼이 없는 경우에는 그 액수가 담보로 충분하면 담보제공을 명할 수
없다(민소 117조 2항). '다툼이 없는 경우'에는 피고가 변론준비기일 또는 변론에서 청구의 일부에 대하여 인낙하는 경우뿐만 아니라
청구원인사실을 자백한 경우도 포함되지만, 재판 외에서 한 자백은 이에 해당하지 않는다. 청구의 일부에 대하여 다툼이 없어야 하고 그 액수가
담보로 충분하여야 하므로 원고의 청구는 금전채권에 한하고, 또한 상계에 의하여 피고가 취득할 수 있는 소송비용상환청구권을 만족시킬 수 있어야
한다. 비재산권상의 청구나 재산상의 청구라도 금전채권이 아닌 것은 이에 해당하지 않는다.
2. 피고의 신청 435
소송비용의 담보제공신청
http://